L’EXÉCUTIF DEVANT UN RISQUE DE CENSURE OU DE VICTOIRE (Yann Bizien)

 

 

 

Devant notre grand désarroi démocratique, le Conseil Constitutionnel va-t-il filtrer le moustique et laisser passer le chameau s’agissant de la procédure d’examen de la Loi sur la réforme des retraites à 64 ans ?

Cette Institution « repère », à la fois estimée et critiquée, peut-elle aller encore plus loin qu’une censure partielle ? Les citoyens Français peuvent-ils avoir confiance dans l’autorité du Conseil, dans sa capacité à se constituer en contre pouvoir et dans le « cheminement démocratique » de la Loi ?

Bref, le Conseil Constitutionnel peut-il transformer une crise de régime et la rage de la foule en société confiante et apaisée ?

La pression est désormais immense sur le « Conseil des sages dont les décisions sont « collégiales », à la fois politiques et juridiques.

Une invalidation totale de la loi sur la réforme des retraites à 64 ans imposerait en effet une sortie de crise tant pour l’exécutif, que pour les parlementaires, les syndicats et les 90% de français qui refusent ce texte puissamment controversé.

S’ils sont censés juger en droit, les membres du Conseil Constitutionnel, qui refusent d’être considérés comme une « troisième chambre législative », peuvent difficilement s’exonérer de la « charge politique potentiellement explosive » de leur décision.

Laurent Fabius, président du Conseil Constitutionnel, Premier Ministre à 37 ans, va-t-il enfin se payer Emmanuel Macron, à la grande surprise de toute la classe politique et des Français ?

Car celui qui a toujours rêvé d’être président de la République, se retrouve subitement en situation de juger le président de la République en fonction ce vendredi 14 avril. Ses relations avec Emmanuel Macron ne seraient plus du tout cordiales. Il vient d’ailleurs de pointer un « malaise démocratique préoccupant » en France, insistant sur le fait que, « en ces temps troublés, il faut rester les serviteurs du droit et les esclaves du devoir ». En dénouant cette crise de régime avec une censure totale de la Loi sur les retraites, il conforterait le Conseil Constitutionnel comme une véritable instance de recours au-dessus du Président de la République.

Au sommet de l’exécutif, où on cherche à dévitaliser le mouvement social, très peu croient à la possibilité d’une censure pour détournement de procédure qui reste pourtant l’argument d’invalidation le plus solide. Une validation du référendum d’initiative partagée par le Conseil est également jugée peu probable. De son côté, la gauche semble se préparer à une simple censure partielle.

Bref, si le Conseil censure toute la Loi sur les retraites, le procès sur « le gouvernement des juges » ressortira. S’il ne la censure pas, on dira qu’il « protège l’exécutif ». S’il ne censure que les contreparties sociales du texte, cela aurait pour effet de le durcir encore plus.

Si la Loi n’est pas censurée, Emmanuel Macron aura alors quinze jours pour la promulguer.

Selon Dominique Rousseau, constitutionnaliste,

« il semble difficile que le Conseil constitutionnel ne censure pas la loi sur la réforme des retraites tant les motifs d’inconstitutionnalité pour des raisons de forme sont sérieux ».

L’enjeu mérite donc un développement parce que les membres du Conseil Constitutionnel souhaitent que leur décision soit comprise et acceptée.

Essayons donc d’y voir plus clair sur ce qu’il faut attendre du Juge constitutionnel :

• Les neuf membres de l’institution doivent délibérer sur la conformité de la réforme et rendront leur décision, très attendue, le vendredi 14 avril ;
• Ils doivent aussi se prononcer avant le 20 avril sur la recevabilité du référendum d’initiative partagée sur le report de deux ans de l’âge légal de départ ;
• Plusieurs juristes estiment que les raisons de censurer tout ou partie de la réforme existent, d’autres sont plus sceptiques sur un rejet total ;
• Jamais le Conseil, présidé par Laurent Fabius et où siège Alain Juppé, n’aura été si central, alors que la crise sociale se poursuit ;
• Le débat est sensible sur le rôle que doit jouer cette institution, dont les décisions en droit revêtent une dimension clairement politique ;

Premier point : La Jurisprudence du Conseil Constitutionnel est souvent prudente. Il a seulement censuré 17 lois dans leur totalité sur 744 examinées.

Deuxième point : Si on examine la procédure choisie par le Gouvernement, dans sa globalité, c’est-à-dire le fameux « cheminement démocratique » si souvent évoqué par Emmanuel Macron pour tenter de justifier sa méthode et sa réforme, contre tout procès en autoritarisme, celle-ci peut évidemment avoir vicié le consentement du Parlement. Car l’exécutif a voulu imposer l’examen du texte dans un temps « comprimé » grâce, manifestement, à un possible détournement de procédure. De plus, il est reproché à l’exécutif d’avoir produit une information « insincère » en multipliant les déclarations contradictoires sur plusieurs points de la réforme, dont le montant de la pension minimum. Son jugement sur le parcours législatif du texte est très attendu parce qu’Emmanuel Macron et Madame Borne ont utilisé tous « les outils constitutionnels de domestication du Parlement » de l’article 47.1 en passant par le vote bloqué, jusqu’au 49.3 avec l’engagement de la responsabilité du Gouvernement.

Troisième point : Les neuf juges constitutionnels devront dire si le texte du gouvernement, dont la mesure phare (le report de l’âge légal de départ à la retraite de 62 à 64 ans) cristallise toutes les oppositions, est conforme à la Constitution. Il y a huit jours, des députés et sénateurs de gauche, et des députés du Rassemblement national, ont déposé trois recours contre le texte. Ils critiquent le véhicule choisi par le gouvernement pour sa réforme, un projet de loi de financement rectificative de la Sécurité sociale (PLFSSR), par le biais de l’article 47.1 de la Constitution, ayant permis d’examiner le texte dans un temps restreint. Celui-ci a été adopté sans vote le 16 mars, grâce à l’article 49.3 de la Constitution. Ils reprochent aussi à l’exécutif d’avoir produit une information « insincère » en multipliant les déclarations contradictoires sur plusieurs points de la réforme, le montant de la pension minimum, notamment.

Quatrième point : Le Conseil constitutionnel doit également se prononcer sur la recevabilité de la demande de référendum d’initiative partagée (RIP) lancée par 252 parlementaires d’opposition. La pression est intense sur ses neuf membres, nommés par le président de la République et les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. « Une annulation [de la loi] offrirait une sortie de crise pour tout le monde ».

« La démocratie est le pire des systèmes à l’exception de tous les autres » (Winston Churchill)

La France n’y échappe pas.

Car notre sacro-saint Etat de droit est défaillant. Il dérape parfois, et même souvent parce qu’il intègre en effet toutes les faiblesses humaines.

Nous le constatons avec les dérives du clientélisme et de l’électoralisme, avec la corruption et les mises en examen de nos élus, l’emprise des juges sur les autres pouvoirs, la partialité de certains magistrats, les classements sans suite de complaisance, la désaffection généralisée à l’encontre de la classe politique mais aussi avec les imperfections de nos Institutions jusqu’au Conseil Constitutionnel pourtant gardien de la conformité a priori et a posteriori des Lois à notre Constitution, gardien du respect de nos Droits fondamentaux et gardien de la régularité de l’élection présidentielle.

Dans ces conditions, peut-on espérer que le Conseil Constitutionnel puisse casser ce 14 avril le dogme de l’infaillibilité de la loi sur les retraites, poussée aux forceps sur un pseudo chemin démocratique et fraichement sortie du Parlement, sans les honneurs du vote de nos Députés ?

On souligne souvent l’indépendance du Conseil Constitutionnel. Il serait « le seul juge de la Loi, une juridiction créée pour connaître spécialement et exclusivement du contentieux constitutionnel, située hors de l’appareil juridictionnel ordinaire et indépendante de celui-ci comme des pouvoirs publics » et, allons plus loin, du champ politique.

Pourtant, longtemps, le Conseil constitutionnel a été une réunion assoupie de personnes choisies pour leur obligeance plutôt que pour leurs compétences. Jusqu’en 2008, le contrôle a posteriori de la Loi n’avait pas droit de cité. Une fois promulguée, la Loi était inattaquable du point de vue de sa constitutionnalité.

« Il aura fallu plus de deux siècles pour admettre qu’une loi autrefois infaillible après son vote par le Parlement et après sa promulgation par le chef de l’Etat puisse être finalement imparfaite au point de pouvoir déclarer certaines de ses dispositions « inconstitutionnelles »».

Certes, depuis sa création en 1958 le Conseil Constitutionnel a été marqué par des évolutions majeures avec notamment l’élargissement du droit de saisine aux parlementaires sous Giscard en 1974 et l’instauration de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en 2008 sous la présidence Sarkozy. Mais cela ne suffit pas pour autant à en faire une Cour suprême, totalement impartiale et indépendante. Il n’en a ni le nom, ni les structures, ni les profils, ni les attributs.

Certes, le système français se caractérise par une distinction entre les fonctions constitutionnelle, judiciaire et administrative, justifiant au sommet de chacune d’entre elles l’existence d’une haute juridiction : le Conseil constitutionnel, le Conseil d’Etat pour les contentieux administratifs et la Cour de cassation au sommet de l’ordre judiciaire.

Certes « les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours, elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ».

Mais, contrairement à une Cour suprême, le Conseil constitutionnel ne rectifie pas la Loi, c’est au Parlement de le faire, lorsqu’il abroge une disposition, il ne dit pas ce qu’il faut mettre à la place.

Certes, depuis le vote de la Loi « pour la confiance dans notre vie démocratique », les anciens présidents de la République ne sont plus membres de droit du Conseil constitutionnel depuis 2017. Cette réforme était fondée sur un argument juridique imparable : depuis 2008, le Conseil est amené à se prononcer sur la constitutionnalité des Lois, non seulement avant, mais aussi bien après leur promulgation. Or, on ne peut faire juger la constitutionnalité des lois par ceux qui ont présidé à leur adoption car ils pouvaient être à la fois juges et parties.

Rappelons que, parmi toutes les démocraties occidentales, la République française faisait jusqu’en 2017 de ses ex-présidents des membres perpétuels d’une juridiction constitutionnelle … Ainsi, les anciens présidents bénéficieraient d’une fonction très honorable, convenablement rémunérée, et qui ne requerrait qu’une faible activité de leur part, puisque, outre le contentieux des élections nationales, le Conseil constitutionnel ne statuait sur la constitutionnalité des Lois que lorsqu’il était saisi par les plus hautes autorités de l’Etat.

La réalité est que, même en éliminant cette aberration institutionnelle, son indépendance n’est toujours pas garantie. Car le Conseil constitutionnel a lui aussi encore ses propres failles.

En travaillant un peu sur les nominations au sein du Conseil, j’ai été stupéfait de constater le mélange des genres qui préside à sa composition. Dans toutes les autres grandes démocraties, le principe de la séparation des pouvoirs conduit à faire juges de la constitutionnalité des lois, non des politiques ou leurs proches amis, mais essentiellement des juristes qualifiés et compétents, des hauts magistrats ou des universitaires éminents, qui tirent leur autorité et leur légitimité d’une longue pratique indépendante de l’interprétation du Droit.

Comme évoqué au tout début de cette réflexion, la jurisprudence du Conseil Constitutionnel se trouve toujours placée sous l’influence prépondérante de son président. Hors la justice constitutionnelle doit être la garante de l’Etat de droit. Elle doit opposer aux majorités successives et volatiles des exécutifs la légitimité supérieure de la Constitution. Elle doit constituer un rempart contre les atteintes aux droits et aux libertés et contre toutes formes d’abus.

Le problème, c’est que le Conseil constitutionnel n’est pas aussi impartial qu’on le dit. Pourquoi ? Parce que cinq membres sur neuf proviennent du sérail et des pouvoirs qu’ils sont censés désormais contrôler. Parce qu’ils ont été parlementaires, secrétaires généraux de l’Assemblée nationale, directeurs de cabinets ministériels, ministres, voire premier ministre. C’est le cas de l’actuel président, Laurent Fabius, et de quatre autres membres du Conseil sur neuf. Ils ont tous déjà participé, d’une façon ou d’une autre, à l’élaboration des Lois.

Le Conseil, dans sa composition actuelle, est en effet loin d’être hostile au pouvoir. En 2019 et 2022, Emmanuel Macron a nommé rue de Montpensier deux anciens ministres, Jacques Mézard et Jacqueline Gourault, parmi les premiers à rejoindre l’aventure d’En marche ! avant 2017. La plus jeune des « neuf », Véronique Malbec, ex-procureure générale de Rennes et ancienne directrice de cabinet d’Éric Dupond-Moretti à la chancellerie, a 64 ans. Le doyen, l’ancien premier ministre Alain Juppé, en a 77.

Le Conseil Constitutionnel est donc emblématique d’un entre soi faussement « républicain » qui ne donne aucune garantie réelle d’impartialité. Des membres peuvent être conduits à se prononcer sur la constitutionnalité d’une Loi dont ils ont rédigé autrefois la circulaire d’application.

Il faut ajouter à ce risque le fait que la procédure du Conseil Constitutionnel ne respecte pas les principes d’un procès équitable et contradictoire. Il est sous l’influence permanente du gouvernement longuement consulté lors de réunions informelles alors que les parlementaires ne sont pas entendus. Une fois qu’ils ont déposé leur recours, ils ne peuvent plus faire valoir leurs arguments en faveur de l’inconstitutionnalité d’une Loi alors que le débat est un peu moins fermé dans le cadre du traitement d’une question prioritaire de Constitutionnalité.

Par ailleurs, les neuf membres du Conseil constitutionnel sont nommés par le président de la République, le président de l’Assemblée nationale et le président du Sénat. Il y a bien des logiques de cooptation, de connivence, d’intérêts, de faveurs, d’amitié et de services qui conditionnent ces nominations bien loin de nous apporter toutes les garanties d’impartialité.

Les professeurs de droit et les juges sont donc rares dans la justice constitutionnelle française. La France est un des rares pays à puiser plus de la moitié de ses juges constitutionnels dans un vivier politisé.

Il ne faut donc pas s’étonner de constater que de nombreuses décisions du Conseil Constitutionnel, souvent faiblement motivées, sont empreintes de complaisance à l’égard de l’exécutif.

N’oublions pas la validation des comptes de campagne de Jacques Chirac et d’Edouard Balladur, en 1995, par le Conseil Constitutionnel. Ils étaient pourtant notoirement irréguliers. Le président socialiste, Roland Dumas, ancien Ministre de François Mitterrand, s’était alors justifié en déclarant qu’il fallait à l’époque « sauver la République ».

Voici ce que j’ai pu retrouver dans les archives portant sur le Conseil Constitutionnel : « Dans aucune grande démocratie, il ne serait concevable qu’un juge constitutionnel puisse se mettre en congé le temps de prendre part à une campagne électorale ; qu’un ancien ministre ou parlementaire puisse juger de la constitutionnalité d’une loi à l’adoption de laquelle il a pris part ; qu’un ancien directeur des services juridiques d’un grand groupe d’assurances siège pour censurer une disposition législative contrariant les intérêts des assureurs ; qu’un ancien président de ce Conseil ne fasse pas mystère d’avoir régulièrement pris l’avis sur sa jurisprudence, en dehors de toute procédure contradictoire, du président du Medef et de dirigeants de grandes entreprises ».

La messe est ainsi dite.

Le Conseil n’est pas en définitive un véritable contre-pouvoir complètement séparé des fonctions exécutives et législatives car nos principaux juges constitutionnels sont nommés par la classe politique. Il se dit même que si un gouvernement autoritaire tentait, demain, de restreindre davantage qu’aujourd’hui nos droits et libertés, le Conseil Constitutionnel pourrait ne pas s’y opposer…

Il y a donc bien de nombreux vices sans remède dans notre démocratie et des mélanges de genres jusqu’au plus haut niveau du contrôle de constitutionnalité.

Tout ceci donne le sentiment d’une classe dirigeante qui dispose de tout un système couteux d’immunisation et de préservation de ses privilèges et intérêts.

Le Conseil constitutionnel porte donc aussi sa part de responsabilité dans le manque de confiance généralisé dans la classe politique et pour la vie démocratique. Nous le verrons ou pas avec sa décision sur la Loi portant réforme des retraites. Dans tous les cas, il serait temps de renforcer les exigences d’impartialité, de compétence et de transparence que nous attendons au sein de cette institution.

« Le Conseil Constitutionnel a une gomme, pas de crayons »

disait Jean Louis Debré, un de ses anciens présidents. Surveillant général du travail parlementaire, chambre d’enregistrement, instance de contrôle constitutionnel, appui à l’exécutif, il est bien compliqué de cerner précisément le Conseil des « sages ».

Depuis Montesquieu, qui a conceptualisé la théorie de la séparation des pouvoirs, la raison constitutionnelle française a beaucoup perdu de son éclat.

Yann Bizien

1 avril 2023